Dificuldades financeiras da empresa podem ser causa de absolvição por crime tributário

Por vezes, ser empresário pode ser uma atividade bastante ingrata. A responsabilidade é alta, e o tombo pode ser grande.
não pagar imposto é crime?

Imagine quantas pessoas e famílias dependem do bom funcionamento de uma única empresa. O número é exponencial.

Porém, empresa nenhuma está completamente livre das dificuldades que o mercado pode impor.

Exemplo disso foram os graves prejuízos causados pela crise de 2008, que fechou muitas empresas e pôs em risco o funcionamento de muitas outras.

Isso certamente também será observado após a passagem do coronavírus (causando muito estrago enquanto escrevo esse artigo).

Além disso, há aquelas dificuldades decorrentes de oscilações em nichos específicos de mercado (ex. construção civil, agricultura, imobiliário, alimentos, combustíveis etc).

Também, há aquelas decorrentes da “vida” do próprio negócio (ex. investimento de expansão que não deu certo, destruição do patrimônio por catástrofe natural, má administração etc).

E independentemente do cenário, o gestor ou grupo de pessoas responsável precisa tomar decisões, que em muitas das vezes se resume a escolher a menos ruim das alternativas (ex. ou pagar os tributos ou pagar os funcionários; ou pagar pela energia elétrica ou pagar os fornecedores).

 
O PERIGO FANTASIADO DE SOLUÇÃO

Sonegação fiscal

Ocorre que, em determinadas situações, mesmo que com a melhor das intenções, algumas dessas decisões podem configurar um crime, levando o sócio ou gestor que tomou a decisão a ser processado (e muitas vezes até mesmo aquele sócio que nada teve a ver com a decisão).

Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o empresário pratica os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do Código Penal) e sonegação de contribuições sociais previdenciárias (art. 337-A, do Código Penal), de forma a economizar com tributos para tentar saldar outras obrigações ou dívidas.

No primeiro crime, o agente (o empresário) deixa de repassar, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, já recolhidas dos contribuintes. Assim, apropria-se ilegalmente de valores devidos à previdência.

No segundo, o agente suprime ou reduz o valor da contribuição que seria devida, por exemplo, omitindo da folha de pagamento um dos empregados, do mesmo modo “economizando” ao não recolher o tributo.

 
A POSSÍVEL SOLUÇÃO

sonegação fiscal

Por outro lado, a dificuldade financeira da empresa, desde que grave e excepcional, pode ser um fundamento para absolver o empresário por crimes dessa espécie. Mais à frente falarei sobre um caso real.

De forma simples, para que haja crime é preciso que haja, ao mesmo tempo, dolo e culpabilidade.

– O dolo é o conhecimento e a vontade dirigida a um fim. Exemplo: o empresário age com a vontade de não pagar a contribuição devida ao INSS, sabendo o que está fazendo. Há dolo.

– A culpabilidade é o juízo de reprovação que deve existir sobre essa conduta. Para que não haja culpabilidade, o agente precisa, ou ser inimputável (menor de idade ou doente mental); ou não saber que o que está fazendo é crime; ou dele não ser exigível outra forma de agir. Nessas hipóteses é como se a conduta não fosse reprovável, não havendo culpabilidade.

E sem um desses dois elementos não há crime.

Tecnicamente, deixar de pagar um tributo por dificuldade financeira se trataria de uma causa excludente de culpabilidade, pois não se poderia exigir do empresário uma forma de agir diferente.

Por exemplo, que pagasse as verbas ao INSS e deixasse de pagar a energia elétrica da empresa, ou mesmo o fornecedor da matéria-prima, enfim, tudo o que mantém o negócio “rodando”.

A conduta deixa de ser “reprovável”, como falei antes.

Logicamente isso não é taxativo ou automaticamente aplicável.

Cada caso é um caso e precisa ser analisado, pois vários são os fatores que podem interferir na interpretação do que é exigível ou não em determinada situação.

Nem tudo é tão simples, mas pode ser um caminho.

Em outras situações também pode ser possível a absolvição por falta de dolo, como em casos em que a pessoa ou empresa fica devendo para o fisco, mas sem o objetivo de cometer uma fraude, como já falei em outros artigos (Clique aqui ou Clique aqui).

Resumindo: Inadimplência, por si só, não é sinônimo de crime!!

Isso também responde a tão recorrente pergunta “não pagar imposto é crime?”.

EXEMPLO REAL

Como prometido, trago um caso real sobre a inexigibilidade de conduta diversa por dificuldade financeira da empresa:

Em processo criminal finalizado em 2019, um empresário do Paraná respondeu a uma grave acusação de que, na condição de sócio proprietário e administrador de sua empresa, teria deixado de recolher aos cofres da Previdência Social quase 3 milhões de reais em contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço.

Em primeiro grau ele acabou sendo condenado a quatro anos e oito meses de reclusão em regime semiaberto e em pagamento de 35 dias-multa.

Mas em segundo grau ele acabou sendo absolvido, pois foi reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, decorrente das dificuldades financeiras da empresa após a crise de 2008.

Os intemperes foram tantos que geraram à empresa dezenas de ações trabalhistas, execuções fiscais e a até a sede dela foi penhorada.

O quadro de funcionários foi reduzido e empréstimos altíssimos foram feitos.

Enquanto isso, outras empresas do mesmo ramo já tinham falido.

Diante disso, na tentativa de se salvar, a empresa priorizou o pagamento de funcionários, energia elétrica e fornecedores para evitar o encerramento das atividades, conforme relatado até por um dos funcionários no processo.

Traduzindo: Não se podia exigir que o empresário agisse de outra forma, o que excluiu o crime.

E aqui fica bastante clara a importância do trabalho altamente técnico realizado pela Defesa.

A partir de uma situação de fato (dificuldade financeira da empresa), a qual, aliás, precisou ser pontualmente comprovada com testemunhas e documentos, a Defesa precisou converter tudo isso em um conceito jurídico plausível de ser acolhido pelo judiciário para justificar a absolvição.

E mais, ainda precisou convencer os julgadores de tudo isso, o que, ao final, felizmente foi conseguido, pois certamente influenciou de forma positiva na continuidade da empresa, e na vida de seus donos, fornecedores, colaboradores e do próprio fisco, que continuará recebendo tributos.

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

Número do processo citado: 5010322-95.2017.4.04.7001 – Justiça Federal/Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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Eduardo Rovaris

Eduardo Rovaris

Advogado Criminalista

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