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Empresário de SP quita tributos e pena criminal por sonegação é extinta

Diferentemente do que ocorre com outros tipos de infrações, na esfera dos crimes tributários o pagamento da dívida extingue a punibilidade do agente, isto é, o Estado perde o direito de punir o infrator. Basta pagar o imposto (ou outro tributo) devido.

 

Isso surge como uma grande vantagem para a pessoa acusada, considerando o prejuízo psicológico, financeiro e de imagem que a situação de ser réu gera, sem contar o risco à liberdade.

 

Responder a um processo criminal é uma das piores coisas que alguém pode passar na vida (vejo isso no meu dia a dia).

 

Na prática, com base nesse entendimento majoritário, cujos detalhes trarei mais a frente, a pessoa pode logo no início fazer o pagamento para “não se incomodar”, ou, enfrentar o processo e discutir várias questões, a depender do caso, obviamente (ex. falta de dolo, autoria, insignificância etc), mas com a possibilidade de, a qualquer tempo, efetuar o pagamento.

 

Faço questão de salientar que o entendimento é majoritário, mas não unânime, conforme ficará claro com o caso real que eu trouxe hoje.

 

A regra vale especificamente para os crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 (supressão ou redução de tributos e contribuições, e outras condutas), e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal (apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciárias).

 

Agora ao caso prometido.

 

Há pouco tempo, um empresário de São Paulo foi condenado em definitivo por sonegação, praticado na forma de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias (art. 1º, I, da Lei 8.137/90) em 29 ocasiões.

 

Sendo a condenação definitiva, não cabia, portanto, mais nenhum recurso contra ela.

 

Não tendo mais alternativas a não ser cumprir a pena imposta, a empresa detentora do débito efetuou o pagamento da dívida, e a Defesa do empresário impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo pedindo a extinção da pena, com base numa interpretação sobre um artigo de lei.

 

O TJSP denegou a ordem (rejeitou o pedido).

 

Então, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que acolheu o pedido, extinguindo a pena.

 

Isso mostra como é sensível o debate sobre as consequências do pagamento da dívida tributária no âmbito dos crimes tributários.

 

Uma instância entende de uma forma, outra entende de outra.

 

O julgamento em ambas as esferas teve como foco o artigo 9º, §2º, da Lei 10.684/03, que diz:

  • Art. 9º É  suspensa  a  pretensão  punitiva  do  Estado,  referente  aos  crimes previstos  nos arts.  1º e 2º da  Lei  nº 8.137,  de  27  de  dezembro  de  1990,  e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940   Código  Penal,  durante  o  período  em  que  a pessoa jurídica relacionada com   o   agente   dos   aludidos   crimes   estiver   incluída   no   regime   de parcelamento”.
  • Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

 

O STJ entendeu não há expressado na lei limite de tempo para a extinção da punibilidade decorrente do pagamento integral do débito.

 

Ou seja, o pagamento pode ser feito antes, durante ou depois do processo criminal, e o processo ou pena estará extinta.

 

Já o TJSP interpretou o mesmo artigo de forma diferente, dizendo que apenas o pagamento feito antes ou durantenunca depois – (d)o processo criminal teria o poder de extinguir a punibilidade.

 

Para isso, se apegou ao trecho “É  suspensa  a  pretensão  punitiva  do  Estado”, de modo que, só seria autorizada a extinção da punibilidade após a condenação definitiva, se a lei dissesse pretensão executória (da pena).

 

No final, valeu o entendimento mais benéfico ao acusado e ao próprio Estado, que, de um jeito ou de outro, enquanto credor, recebeu integralmente o valor da dívida.

 

Por outro lado, debates colaterais que sempre irão restar serão sobre o uso do aparato penal como meio de cobrança indireta de dívida fiscal (a liberdade do indivíduo é colocada em risco, e o pagamento da dívida surge como solução), e sobre a (des)necessidade de punir quem supostamente pratica um crime mas paga a dívida.

 

Processos citados: HC 2095413-50.2016.8.26.0000 (TJSP) e HC 362478 (STJ)

 

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Fraude tributária: empresário do ramo de madeiras é absolvido porque desconhecia que fornecedor utilizava notas fiscais falsas

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Negada aplicação do princípio da insignificância a empresário reincidente em sonegação fiscal

Ocupar o papel de acusado em um processo criminal, independentemente do crime, é certamente das jornadas umas das mais tortuosas que existem.

 

Daí sempre surgem as perguntas: “como se defender? o que alegar?”

 

Em processo por crime tributário, uma das possibilidades de defesa é a análise do cabimento do princípio da insignificância, o qual tem o poder de absolver a pessoa acusada.

 

Se você quiser saber um pouco mais sobre esse tema em específico, leia o artigo que escrevi sobre ele.

 

Basicamente, se entende que quando o valor reduzido ou suprimido – em outras palavras, sonegado – é inferior a 20 mil reais, não há razão para se processar criminalmente a pessoa.

 

Todavia, sendo ela reincidente em crime da mesma natureza, ou até mesmo possuindo histórico de processos administrativos fiscais, essa benesse não se aplica.

 

Vale pontuar que a questão não é totalmente pacificada.

 

Sei que há casos de aplicação do princípio da insignificância em sonegação fiscal mesmo tendo o acusado histórico de condutas similares, desde que o valor seja muito baixo (2 mil reais, por exemplo).

 

Em caso recente, o Ministério Público conseguiu reverter em segunda instância (no Tribunal Regional da Terceira Região – TRF3) uma decisão de primeiro grau que aplicava o referido princípio, para isso invocando a reincidência do empresário acusado.

 

No caso, o empresário, enquanto representante de uma construtora, foi acusado de omitir informações às autoridades fazendárias, suprimindo (sonegando), com isso, o pagamento de quase 15 mil reais, sem contar juros e multa, de imposto sobre a renda retido na fonte.

 

O desembargador relator André Nekatschalow até registrou em seu voto que o princípio da insignificância se aplica para créditos tributários que não excedam 20 mil reais, excluídos multa e juros na análise (com eles o valor devido pelo empresário era de mais de 40 mil reais).

 

Contudo, diante dos registros criminais do acusado, por unanimidade entre os desembargadores que julgaram o recurso do MPF, ficou demonstrada sua reiteração criminosa, o que impediu o reconhecimento do princípio da insignificância, de modo que o processo prosseguiu em primeiro grau.

 

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Recurso em sentido estrito nº. 0010957-08.2013.4.03.6104/SP

Link da notícia

 

Leia também:

Princípio da insignificância absolve acusada de sonegação de IR por inclusão de despesas falsas

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Princípio da insignificância absolve acusada de sonegação de IR por inclusão de despesas falsas

O princípio da insignificância também é cabível na esfera dos crimes fiscais.

Por quê!?

De forma simples e resumida, para que haja crime, é necessária a ocorrência de lesão a um bem jurídico.

Bem jurídico nada mais é do que algum aspecto da nossa realidade que tem proteção do Direito. Por exemplo, a vida, o patrimônio, a honra.

A subtração de um bem alheio caracteriza um furto, mas se a lesão ao patrimônio da vítima é insignificante, não há crime.

Furtar uma bala é diferente de furtar um caminhão de balas…

Nos crimes tributários a regra é parecida, mas nas suas devidas proporções, considerando que o sujeito passivo (vítima) em tais delitos é o poderosíssimo estado.

Já escrevi um artigo especificamente sobre a aplicação do princípio da insignificância em crimes tributários, em que explico um pouco melhor como a coisa funciona.

Agora o que nos interessa.

Recentemente uma mulher foi absolvida de acusação de ter sonegado do Fisco cerca de 11 mil reais.

A acusação era de que ela “[…] teria incluído falsas despesas com educação e apontado o marido como dependente, embora ele tivesse apresentado declaração de renda autônoma. A acusada declarou ainda falsas despesas médicas e gastos com previdência privada.”

Com isso, ela teria objetivado promover indevidas deduções na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física.

Repare como algo que parecia tão simples, do cotidiano, se tornou uma dor de cabeça…

Em primeiro grau ela foi condenada, mas em segundo grau, acolhendo o princípio da insignificância invocado pela Defesa em recurso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) a absolveu.

O critério adotado para aplicação do referido princípio foi justamente o valor do suposto prejuízo causado (aprox. 11 mil reais), inferior ao valor estabelecido para cobrança judicial na esfera fiscal federal, que é de 20 mil reais, conforme artigo 20 da Lei 10.522/02 e portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda.

Antigamente o teto era de 10 mil reais.

A lógica dessa aplicação fica bem clara em trecho do voto do desembargador relator: “[…] não se concebe que seja o sistema penal acionado quando outros ramos do direito, que lidam com as repercussões de menor estatura desta mesma conduta, consideram-na de menor importância a ponto de a elas emprestar repercussão nenhuma.”

Traduzindo: se o valor do prejuízo não é capaz de justificar a dispendiosa movimentação da máquina judiciária para cobrar o tributo, então também não se justifica a mesma cara movimentação para aplicação do Direito Penal, que deve ser sempre a última alternativa.

Logicamente há exceções a esse patamar fixado, como, por exemplo, no caso de reiteradas condutas tais como a da situação aqui tratada. Já falei sobre um caso desses, em que foi negada a aplicação da insignificância.

Além disso, vale ressaltar que, embora seja entendimento majoritário, há divergências e mudanças de entendimentos e legislações ao longo do tempo (é assim que o Direito funciona), tanto que a mulher respondeu ao processo criminal, foi condenada em primeira instância, porém absolvida em segunda.

Na prática forense, por exemplo, há quem defenda a aplicação do princípio da insignificância mesmo em casos de contumácia, desde que o valor não exceda o teto de 2 mil reais, ou até mesmo 10 mil reais, como já vi certa vez.

Enfim, certo é que essa é mais uma das possibilidades que podem ser exploradas como matéria de Defesa em um processo de crime tributário, em que a pergunta da pessoa acusada (como em qualquer outra acusação) sempre será “Como me defender?”.

Em outros artigos também já tratei de outras possibilidades, não deixe de ler:

Falta de dolo (outro caso também Aqui

Não participação do sócio na administração da empresa (outro caso também Aqui)

Dificuldades financeiras da empresa 

Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

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Número do processo citado: 0000021-18.2013.4.03.6105/SP (TRF3).

Link da notícia

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Fraude tributária: empresário absolvido porque desconhecia falsidade de notas fiscais do fornecedor

O sistema de justiça criminal não é para os fracos.

 

Mesmo quem tenta andar dentro da lei acaba de algum modo sendo prejudicado.

 

Trago mais um caso para demonstrar isso. Veja outro clicando aqui.

 

Em São Paulo, o sócio-gerente de uma empresa do ramo de madeiras respondeu a processo criminal sob a acusação de que “teria  reduzido  o  valor  total  de  R$  40.490,49  devido  a  título  de  ICMS,  mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na utilização de notas fiscais que sabia ou deveria saber serem  falsas,  supostamente  emitidas  pela  empresa  inidônea  […]”.

 

Ou seja, teria feito artimanha com nota fiscal falsa para não pagar imposto, crime previsto no artigo 1º, IV, da Lei 8.137/90.

 

O processo criminal durou aproximadamente 5 anos (2010 a 2015), e ao final o empresário foi absolvido, mas certamente tendo sofrido os danos inerentes a essa situação (gasto de energia, dinheiro, imagem, psicológico etc).

 

O Ministério Público não conseguiu provar que ele sabia ou tinha condições de saber que as notas fiscais eram falsas.

 

Aliás, sequer demonstrou contabilmente as supostas discrepâncias de valores que indicariam a fraude.

 

À época dos negócios que seriam fraudulentos, a empresa que emitiu as notas fiscais era considerada idônea pelo fisco.

 

Apenas tempos depois é que este emitiu uma declaração de inidoneidade sobre a empresa.

 

Ou seja, não se comprovou o dolo de fraudar do empresário, de modo que se presume que ele tomou as cautelas necessárias para fazer o negócio, não podendo ser prejudicado pelas irregularidades da empresa que emitiu a nota fiscal.

 

Conforme noticiado, o empresário “[…] verificou a situação da empresa que emitiu a nota junto à Receita Federal e na ocasião ela constava como ativa.”, sendo que “[…] na época não existia outro meio para checar a situação das empresas com as quais negociava.

 

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Número do processo citado no artigo: 0006373-48.2010.8.26.0050

Link da notícia

 

Leia também:

Negada aplicação do princípio da insignificância a empresário reincidente em sonegação fiscal

Princípio da insignificância absolve acusada de sonegação de IR por inclusão de despesas falsas

 

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Fraude fiscal x mera inadimplência: empresários absolvidos no Paraná

Hoje trago o caso de dois empresários que atuavam no ramo de importação de veículos e que acabaram respondendo durante 7 anos a uma acusação criminal de fraude fiscal, e apenas depois de todo esse tempo foram corretamente absolvidos.

 

Sempre ressalto em meus artigos as dificuldades que as pessoas encontram para empreender no Brasil, especialmente a complexidade da legislação para estar “tudo nos conformes”.

 

E, por vezes, na tentativa de fazer tudo corretamente, o empresário acaba sendo vítima do próprio sistema que ele quis ajudar.

 

Por isso, para não ficar no “senso comum”, gosto de trazer casos reais para exemplificar.

 

A acusação era de que eles suprimiram mais de 250.000 reais de ICMS através de fraude consistente em registrar no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias da empresa notas fiscais de entrada com destaque de ICMS a menor, com a composição irregular da base de cálculo, que no caso de desembaraço aduaneiro/importação de bens possui algumas peculiaridades.

 

Traduzindo: foram acusados de praticar artimanha para não pagar o imposto.

 

Em primeiro grau eles acabaram condenados, mas em segundo grau, já em 2019, foram absolvidos, pois não ficou comprovado que o recolhimento a menor de ICMS ocorreu com dolo.

 

Isto é, não foi provado que agiram com vontade de fraudar/enganar o Fisco, mas sim que se tratou apenas de um inadimplemento fiscal (não pagamento de tributo), decorrente de uma controvérsia existente sobre a alíquota do imposto (aquela questão peculiar sobre o desembaraço aduaneiro/importação que mencionei).

 

Aliás, a “questão peculiar” que me refiro, uma controvérsia (a coisa mais no normal no mundo do Direito) estava inclusive sendo discutida judicialmente pelos rapazes acusados.

 

Note que a inadimplência foi confundida com uma fraude fiscal.

 

Enxergar quando uma situação é uma coisa e quando é outra é muito delicado, e isso infelizmente acaba levando muitos inocentes ao banco dos réus.

 

Mesmo em caso de absolvição, responder a um processo criminal é uma penitência por si só.

 

Voltando ao caso retratado, vale destacar que um dos sócios da empresa também comprovou que não exercia qualquer ato de gerência e administração da sociedade empresarial, de modo que não poderia ser responsabilizado por fato de que não participou.

 

Veja, apenas por constar no quadro societário da empresa ele acabou erroneamente respondendo a um processo criminal por 7 anos.

 

O erro foi duplo.

 

Primeiro, não havia fraude fiscal. E, segundo, mesmo que houvesse, ele não teve participação porque não administrativa a empresa.

 

Essa é outra questão grave e corriqueira, tanto que já escrevi um artigo sobre ela (Clique aqui).

 

Abaixo a ementa (resumo) do julgamento. Observe os trechos negritados sobre a questão do dolo:

APELAÇÕES CRIME. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90). SUPRESSÃO DE TRIBUTO MEDIANTE FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO. DENÚNCIA QUE DESCREVE A PRÁTICA DE FRAUDE TRIBUTÁRIA, COM A INTENÇÃO DE SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS. NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS QUE DEMONSTRAM INADIMPLEMENTO, MAS NÃO CONDUTA DELITIVA. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA MANTER A CONDENAÇÃO.REFORMA DA SENTENÇA. RECURSOS PROVIDOS.1. Segundo entendimento do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, “a conduta de inadimplir o crédito tributário, de per si, pode não constituir crime. Caso o sujeito passivo declare todos os fatos geradores à Administração Tributária, conforme periodicidade exigida em lei, cumpra as obrigações tributárias acessórias e mantenha a escrituração contábil regular, não há falar em sonegação fiscal (Lei n. 8137/1990, art. 1º), mas mero inadimplemento, passível de execução fiscal. Os crimes contra a ordem tributária, exceto o de apropriação indébita tributária e previdenciária, além do inadimplemento, pressupõem a ocorrência de alguma forma de fraude, que poderá ser consubstanciada em omissão de declaração, falsificação material ou ideológica, a utilização de documentos material ou ideologicamente falsos, simulação, entre outros meios” (RHC 72.074/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).2. Dessa forma, os agentes não agiram com dolo necessário de suprimir ou reduzir imposto, mediante realização da fraude fiscal descrita na denúncia, com o intuito de suprimir o pagamento de ICMS.3. Outrossim, não basta para a configuração das condutas típicas previstas no art. 1º da Lei 8.137/90 que o agente figure no contrato social da empresa formalmente como sócio, mas imperiosa a demonstração de que exerce a administração de fato da sociedade, tendo efetivamente o dolo da sonegação. I. (TJPR – 2ª C.Criminal – AC – 1366836-9 – Curitiba –  Rel.: Desembargador José Maurício Pinto de Almeida – Unânime –  J. 28.03.2019)

 

Em outro artigo também sobre a falta de dolo de cometer fraude, trato do caso de um empresário que, SEM SABER, utilizava notas fiscais falsas de uma empresa considerada inidônea pelo fisco, e por isso acabou sendo processado por crime tributário.

 

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Número do processo citado no artigo: 0015516-83.2012.8.16.0013 (1º grau) e 1.366.836-9 (2º grau)

 

Leia também:

Princípio da insignificância absolve acusada de sonegação de IR por inclusão de despesas falsas

Negada aplicação do princípio da insignificância a empresário reincidente em sonegação fiscal

 

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Sócio minoritário que não administrava a empresa é absolvido de crime tributário em São Paulo

Escrevi recentemente um artigo sobre os riscos de se ocupar posição de destaque (sócio, diretor, presidente, administrador, gerente etc) em uma empresa ou organização, e em breve escreverei outro sobre como diminuir esse risco.

 

Em 2015, um empresário de São Paulo, sócio minoritário de uma metalúrgica, acabou vivendo na pele a concretização desse risco, respondendo a um grave processo de sonegação fiscal.

 

Conforme noticiado no site do Tribunal de Justiça de São Paulo “Ele foi acusado de participar do desvio de mais de R$ 65 milhões do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por inserir dados inexatos nas guias de informação exigidas pela lei fiscal.”

 

Detalhe importante é que, “Segundo a denúncia, o empresário era sócio minoritário e participava da administração da empresa por procuração.” (grifei)

 

Mas acabou acusado de participar da sonegação fiscal “[…] porque tinha direito a uma comissão de 2% nos lucros da empresa e porque era solidariamente responsável pelo pagamento do tributo e pela regularização das informações prestadas ao Fisco.”

 

Em primeira instância, por decisão acertada da juíza responsável, mas certamente tendo saboreado as agruras de um processo criminal, ele acabou absolvido por falta de provas de que efetivamente participava da administração da empresa, a qual era administrada pelo sócio majoritário, conforme trecho abaixo da sentença:

 “Os elementos incriminatórios da fase policial não foram confirmados em Juízo. As testemunhas ouvidas foram unânimes em dizer que a empresa era administrada pelo sócio majoritário, já falecido. A existência da procuração em nome do acusado não é suficiente para a condenação, pois haveria necessidade de demonstração da efetiva participação dele na administração do estabelecimento, o que não ocorreu. Assim, não há nenhum elemento nos autos que comprove de modo suficiente a responsabilidade do acusado perante a administração da empresa. Diante desse contexto, impõe-se a absolvição do réu.”

 

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Número do processo citado: 0045561-72.2015.8.26.0050

Link da notícia

 

Leia também:

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