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Cuidado! Deduzir imposto de renda com recibos falsos é crime

Acredito que ninguém realmente goste de pagar impostos, por isso as pessoas sempre buscam formas de não pagar ou de diminuir a carga.

 

Todavia, conforme a “forma”, em alguns casos podemos estar diante de um crime.

 

Deduzir imposto de renda com recibos falsos é crime e sujeita o autor e quem eventualmente concorreu para a fraude às penas da lei 8.137/90, que podem chegar a 5 anos de reclusão, além de multa.

 

Em julgamento recente de 2016, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1) manteve a condenação de duas pessoas acusadas de sonegação fiscal, consistente em deduzir imposto de renda com recibos falsos, referente aos exercícios de 1997 a 1999, em valores próximos a 30 mil reais por ano.

 

Vejam só a dor de cabeça que elas tiveram!

 

Importante salientar que aqui não tenho como objetivo julgar ninguém, pois desconheço as razões que levaram às condutas.

 

Afinal, nunca se sabe o que se passa na vida de cada pessoa, sendo papel do advogado criminalista (meu caso) levar em consideração todas as questões que permeiam o fato quando exercendo a defesa.

 

O objetivo é apresentar os riscos criminais de determinadas situações, por mais inofensivas que possam parecer, bem como as possíveis soluções.

 

No caso, uma das pessoas utilizou recibos falsos de despesas com fonoaudiologia, sendo que a outra, enquanto profissional de tal área e sobrinha daquela, foi responsável pela emissão do documento.

 

Com isso, tinham por objetivo reduzir ou obter a restituição de imposto de renda devido.

 

Ocorre que, durante o processo não foi apresentado por eles nenhum comprovante de que o suposto tratamento fora de fato realizado, ou mesmo algo que comprovasse o real pagamento pelo serviço, que era de valor considerável.

 

Desse modo a condenação de ambos foi mantida.

 

O caso também nos mostra como o fisco brasileiro vem sendo cada vez mais aparelhado ao longo dos anos, de forma que o trabalho conjunto e o compartilhamento de dados com os vários órgãos do Estado tem possibilitado um grande controle sobre operações financeiras, renda e patrimônio de empresas e particulares.

 

Nem mesmo aquelas de “pequena monta” têm escapado. Todo cuidado é pouco!

 

Sinta-se à vontade para deixar um comentário com sugestões, críticas ou elogios. Eu agradeço!

 

Processo citado no artigo: 0001557-58.2004.4.01.3802; Apelação Criminal nº 2004.38.02.001510-1/MG – TRF1.

Fonte da notícia do caso.

 

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Processo por crime tributário: o parcelamento da dívida como possível solução

Crimes tributários x pagamento da dívida

 

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Processo por crime tributário: o parcelamento da dívida como possível solução

Em outro artigo já falei sobre a extinção da punibilidade em crime tributário pelo pagamento integral dos tributos devidos.

 

Ou seja, a qualquer tempo (antes, durante e até mesmo depois) a pessoa acusada efetua de forma integral o pagamento de tributos que deram causa ao processo criminal, e este é extinto.

 

Hoje falarei sobre o mesmo resultado, mas a partir do parcelamento tributos devidos.

 

A questão é um pouco complexa, pois envolve uma sucessão de leis.

 

Mas não se assuste, pois a apresentarei de uma forma bastante clara.

 

Tal como a possibilidade de pagamento integral, o parcelamento também surge como um BENEFÍCIO DE MAGNITUDE GIGANTESCA para uma pessoa que está respondendo a um processo criminal.

 

Eu não hesito em falar: responder a um processo criminal, ou mesmo correr esse risco, é uma das piores coisas que alguém pode passar.

 

É o que o cotidiano nos mostra.

 

E é nessas horas que as alternativas processuais precisam ser buscadas, como é o caso do parcelamento em crimes tributários.

 

A partir de 2003 até o início de 2011, o parcelamento de tributos devidos feito a qualquer tempo tinha o poder de suspender a punibilidade, de modo que ao final do pagamento a punibilidade era extinta.

 

Portanto, se o parcelamento fosse aderido durante a investigação, durante o processo, em fase de recurso, não importa, sendo antes do trânsito em julgado (que é final do processo, sem mais possibilidade de recurso) o direito de punir do Estado ficaria suspenso e seria extinto com o pagamento total da dívida.

 

Isso porque a Lei 10.684 de 2003, diz em seu artigo 9º, caput, e no §2º que:

 

Art. 9º É suspensa  a  pretensão  punitiva  do  Estado,  referente  aos  crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal,  durante  o  período  em  que  a pessoa jurídica relacionada com   o   agente   dos   aludidos   crimes   estiver   incluída   no   regime   de parcelamento”.

[…]

2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

 

No mesmo sentido a Lei 11.941 de 2009, em seus artigos 68 e 69:

 

Art. 68.  É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único.  A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69.  Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

 

Embora os artigos falem em pessoa jurídica, a regra também se estende à pessoa física.

 

E como eu disse, não fazia diferença o momento de adesão ao parcelamento tributos.

 

Porém, a partir de março de 2011, com a lei 12.382, essa regra foi alterada, pois esta alterou uma lei de 1996 (Lei 9.430) que passou a estabelecer que:

 

Art. 83 […]

É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput , durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

 

Veja que o §2º expressamente fala em “antes do recebimento da denúncia criminal”.

 

Portanto, estabeleceu um marco processual limite para que o parcelamento tenha o efeito de suspender o processo criminal ou evitar seu início.

 

Em outras palavras, para conseguir a suspensão o parcelamento tem que ser feito antes do recebimento da denúncia.

 

O recebimento da denúncia nada mais é do que um juízo de admissibilidade, uma espécie de avaliação preliminar, que o juiz faz sobre a acusação que o Ministério Público está propondo.

 

Falando de forma mais simples, serve para verificar se a acusação tem algum cabimento e se o processo pode prosseguir.

 

É o que dá início ao processo. A pessoa vira ré(u).

 

Era essa a mesma regra que vigia antes da Lei 10.684 de 2003, pois uma interpretação do STJ sobre o artigo 34 da lei 9.249/1995 e depois a criação da lei 9.964/2000 também tinham o recebimento da denúncia criminal como marco final para suspensão da punibilidade pelo parcelamento.

 

Aliás, na vigência da lei 9.249/95, se entendia que a simples inclusão no parcelamento era suficiente para extinguir a punibilidade, independente do pagamento.

 

Parece confuso, mas não é.

 

O quadro elucidativo abaixo resume um pouco a sucessão de regras criadas sobre a questão:

 

 

                                                                               LEIS

Lei 9.249/95

Lei 9.964/2000

Lei 10.684/2003

Lei 9.964/2000

Lei 12.382/2011

Época do parcelamento para possibilitar a suspensão

Antes do recebimento da denúncia (entendimento do STJ sobre o artigo 34)

Antes do recebimento da denúncia

Até o final do processo

Até o final do processo

Antes do recebimento da denúncia

Com isso, podemos observar que atualmente a situação na esfera criminal fica mais difícil para quem fez ou deseja efetuar o parcelamento da dívida.

 

Isso porque é preciso que o parcelamento seja ou tenha sido feito antes do recebimento da denúncia criminal, tal como ocorria antes da lei de 2003.

 

Assim, para extinguir a punibilidade pelo pagamento, após o recebimento da denúncia, apenas se ele for feito de forma integral, que pode ser a qualquer tempo, conforme já mencionei.

 

Todavia, aqui entra outra questão MUITO IMPORTANTE: Qual lei aplicar conforme a época da adesão ao parcelamento ou mesmo do crime?

 

Partimos de que a lei de 2003 é mais benéfica que as leis anteriores (de 1995 e 2000) e mais benéfica que a posterior (de 2011), pois possibilita a suspensão (e depois extinção) da punibilidade pelo parcelamento até o final do processo.

 

Para ficar mais fácil o entendimento sobre o que pode acontecer e qual a solução, vou trazer dois exemplos:

 

Primeiro exemplo: Se o parcelamento foi efetuado em 2001 (na vigência da lei de 2000), mas o processo criminal ainda tramitava quando entrou em vigor a lei de 2003, esta retroage para possibilitar a suspensão da punibilidade.

 

É a regra contida no artigo 5º, inciso XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

 

Segundo exemplo: Se o parcelamento foi efetuado em 2009 (na vigência da lei de 2003), mas o processo ainda tramitava quando a lei de 2011 entrou em vigor, então a suspensão é mantida, pois esta NÃO retroage, já que prejudicaria o réu ao revogar a suspensão.

 

Além disso, é possível encontrar alguns julgados que partem da data do crime como referência, e não da época da inclusão no parcelamento (ver HC 1.520.334-8-0/TJPR).

 

Ou seja, se o crime foi praticado em 2009 (na vigência da lei de 2003), por exemplo, mas a inclusão no parcelamento só foi feita em 2012 (na vigência da lei de 2011), mesmo após o recebimento da denúncia, ainda assim caberia a suspensão da punibilidade, pois se aplicaria a regra da lei mais benéfica, vigente na época do fato.

 

É importante ressaltar que sempre há divergências.

 

Contudo, são possibilidades a serem exploradas em uma defesa por crime contra a ordem tributária.

 

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

 

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Crimes tributários x pagamento da dívida

O pagamento de tributos é um tema com tantas peculiaridades envolvidas que eu acredito que sempre vai haver algum tipo de discussão.

Desde debates sobre seus aspectos bons e ruins, sua forma de cobrança, as alíquotas, os fatos geradores, a sonegação, até a sua destinação, assunto é o que não falta.

E no universo que é a área criminal, o mundo dos crimes tributários também não deixa de ter suas peculiaridades.

Sobretudo quando se compara com os demais delitos existentes e suas implicações.

O entendimento mais atual dos Tribunais Superiores (STJ e STF) é de que o pagamento de tributos objetos do crime, de forma integral, a qualquer tempo (antes, durante ou depois do processo criminal), extingue o direito de punir do Estado.

Aí você pode me perguntar: Mas o que isso tem de tão especial!?

Então eu respondo: Esse é um BENEFÍCIO DE MAGNITUDE GIGANTESCA para uma pessoa que está respondendo a um processo criminal.

E, por outro lado, sejamos honestos, também pode beneficiar o próprio Estado com a arrecadação do tributo – muito embora esse tema mereça muita discussão, pois processo criminal não deveria ser forma indireta de cobrar dívida.

Como regra geral, a reparação do dano ou a devolução da coisa aparecem na nossa legislação apenas como meros diminuidores ou atenuantes de pena.

E o pior, precisam ser feitos, ou antes do processo ou antes da sentença, a depender do caso.

Veja o que diz o Código Penal:

“Artigo 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

“Artigo 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

Inciso III – ter o agente:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;”

Para além disso, também existem as chamadas “medidas despenalizadoras”, que se aplicam antes de iniciado de fato o processo criminal (transação penal, suspensão condicional do processo, acordo de não persecução penal).

Ocorre que elas possuem alguns requisitos rígidos, como por exemplo, não ser reincidente ou não estar respondendo a outro processo criminal, nunca ter sido beneficiado por medida similar, entre outros.

Diante desse cenário, a possibilidade de pagamento de tributos, A QUALQUER TEMPO, para “se livrar” do processo por crime tributário surge como uma GRANDE vantagem para a pessoa acusada.

E digo isso considerando não apenas a vantagem defensiva, sob a ótica do advogado.

Mas também tendo em conta o prejuízo psicológico, financeiro, de imagem, e o risco à liberdade que um processo penal gera, que podem ser evitados ou finalizados a qualquer tempo com base no entendimento.

Defensivamente, também surge a possibilidade de enfrentar o processo e discutir várias questões (a depender do caso, obviamente – ex. falta de dolo, autoria, insignificância etc), e restar aberta a possibilidade de, a qualquer tempo, efetuar o pagamento.

Logicamente também se deve analisar a questão sob a ótica econômica, sobretudo quando o tributo envolver a atividade empresarial.

Faço questão de salientar que o entendimento é majoritário, mas NÃO UNÂNIME.

Isso significa que um órgão julgador pode entender de uma forma, e outro entender de outra.

Ao final, há um link com um Caso Comentado, em que um empresário de São Paulo, mesmo após ser condenado e não caber mais nenhum recurso, conseguiu a extinção da pena efetuando o pagamento de tributos devidos.

Mas para isso precisou chegar ao STJ, pois o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça de São Paulo não acataram o entendimento.

Isso evidencia a questão que falei: é majoritário, mas não unânime.

De qualquer forma, é uma opção a ser explorada.

Quanto à parte mais técnica da coisa, a regra vale especificamente para os crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 (supressão ou redução de tributos e contribuições, e outras condutas), e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal (apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciárias).

A tese está pautada no artigo 9º, §2º, da Lei 10.684/03, que diz:

“Art. 9º É  suspensa  a  pretensão  punitiva  do  Estado,  referente  aos  crimes previstos  nos arts.  1º e 2º da  Lei  nº 8.137,  de  27  de  dezembro  de  1990,  e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940   Código  Penal,  durante  o  período  em  que  a pessoa jurídica relacionada com   o   agente   dos   aludidos   crimes   estiver   incluída   no   regime   de parcelamento

§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Assim, o STJ entendeu que não há expressado na lei limite de tempo para a extinção da punibilidade decorrente do pagamento integral do débito.

Ou seja, o pagamento pode ser feito antes, durante ou depois do processo criminal, e o processo ou pena estará extinta.

Quanto ao delito de descaminho (art. 334 do Código Penal), não mencionado na citada lei, ainda se discute sobre a aplicação dessa por analogia, tendo havido recentes mudanças de entendimento na jurisprudência, atualmente sendo inaplicável.

Outra opção interessante é a possibilidade de parcelamento do débito tributário, que pode acarretar a suspensão do processo criminal e sua extinção após o pagamento, mas isso depende de alguns fatores.

Sobre esse outro tema, leia o artigo que escrevi, cujo link se encontra ao final.

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

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Insignificância e crimes tributários: possibilidade de absolvição?

Verdade seja dita.

Não importa o crime. Ser réu em processo criminal é, por si só, um caminho tortuoso.

Nos crimes contra a ordem tributária não é diferente.

Correr o risco de ser condenado, ter a imagem desgastada, ser julgado pela sociedade, gastar dinheiro para se defender, sofrer danos psicológicos.

E o olhar jogado sobre pessoas acusadas de crimes dessa espécie é ainda mais estigmatizante.

Pelo bem jurídico que se pretende proteger (erário), é como se toda a sociedade fosse a vítima, e é esse peso que recai sobre os ombros do réuem teoria, presumidamente inocente até o fim do processo.

Poucos se importam se a pessoa acusada pode ser inocente, ou, noutra hipótese, com os motivos que eventualmente levaram a prática da infração.

Nesse contexto, em qualquer caso sempre se busca alternativas para se chegar ao resultado menos danoso para o acusado.

Uma delas é a possibilidade de incidência do chamado princípio da insignificância (ou bagatela), o qual também tem aplicação nos crimes contra a ordem tributária, e até no crime de descaminho (tecnicamente um crime contra a administração pública), que também envolve tributos.

Essa por ser a saída.

EXPLICANDO

De forma simples e resumida, para que haja crime, é necessária a ocorrência de lesão a um bem jurídico.

Bem jurídico nada mais é do que algum aspecto da nossa realidade que tem proteção do Direito.

Por exemplo, a vida, o patrimônio, a honra.

Se a lesão ao bem jurídico é ínfima, não há crime.

Nos crimes tributários isso também vale, desde que obedecidos alguns patamares.

PARÂMETROS

Atualmente o valor mínimo estabelecido para cobrança judicial de tributos é 20 mil reais, conforme artigo 20 da Lei 10.522/02 e portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda.

Antigamente o teto era de 10 mil reais.

Logo, por analogia, se aplica esse teto (20 mil reais) para se processar ou não alguém na esfera criminal por delito tributário.

Se, por um lado, o valor do prejuízo não é capaz de justificar a dispendiosa movimentação da máquina judiciária para a simples COBRANÇA o tributo, então, de outro também não se justifica a mesma cara movimentação para aplicação do Direito Penal, que deve ser sempre a última alternativa.

A princípio, esse teto se aplica a tributos federais, tendo em vista que a norma provém da autoridade fazendária federal, enquanto para os tributos estaduais dependerá da legislação estadual sobre o teto para cobrança de tributos.

Veja o que disse o STJ em um caso de sonegação de ICMS em Minas Gerais em que se pleiteou o princípio da insignificância:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR DO TRIBUTO ILUDIDO É INFERIOR A DEZ MIL REAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DISPOSTO NO ART. 20 DA LEI N. 10.522/02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. HABEAS CORPUS DESPROVIDO. I – Esta Corte Superior de Justiça, em recente julgamento proferido no âmbito da Terceira Seção, no Recursos Especiais n. 1.709.029/MG e 1.688.878/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/02, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. II – Referido entendimento, contudo, tem aplicação somente aos tributos da competência da União. Para ser estendido ao âmbito estadual, necessária seria a existência de lei local no mesmo sentido, o que não restou demonstrado in casu. III – Incabível a aplicação do princípio da insignificância ao caso em exame, uma vez que o paciente deixou de recolher ICMS, tributo de competência estadual, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 101.910/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)

Além disso, importante ressaltar que, como tudo no Direito, logicamente há exceções a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.

Por exemplo, quando a pessoa já praticou reiteradas condutas da mesma natureza, o que se verifica através de antecedentes e processos administrativos fiscais. Ao final trago o link de um caso desse.

O entendimento é majoritário, mas não unânime.

Há algumas divergências, ao passo que mudanças de entendimentos e legislações ocorrem ao longo do tempo (é assim que o Direito funciona).

Veja, o teto que antes era de 10 mil passou para 20, o qual é adotado pelas maiores cortes do país (STJ e STF).

Na prática forense, por exemplo, já vi juízes aplicando o princípio da insignificância mesmo em casos de reincidência, desde que o valor do caso analisado não exceda o teto de 2 mil reais, ou até mesmo 10 mil reais, como também já vi certa vez.

Outra importante informação é sobre os crimes que envolvem verbas destinadas à previdência, que tecnicamente também são tributos (da espécie contribuições), mas por questões legislativas não estão elencados no rol dos “crimes contra a ordem tributária”.

A divergência é bem maior.

É possível se encontrar julgamentos do TRF3 e do TRF4 (dois dos cinco tribunais de segunda instância da Justiça Federal) reconhecendo a insignificância, nos mesmos moldes dos demais crimes tributários.

Do mesmo modo, no STJ o entendimento era uníssono sobre a aplicação do princípio.

Contudo, decisões mais recentes no STJ têm negado sua aplicação (ver AgRg no REsp 1783334, e AgRg na RvCr 4881, ambos de 2019).

no STF o entendimento pela não aplicação já é há muito consolidado. A justificativa principal é a “proteção da subsistência da Previdência Social”.

Enfim, certo é que essa é mais uma das possibilidades que podem ser exploradas como matéria de Defesa em um processo por crime contra a ordem tributária.

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

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Dificuldades financeiras da empresa podem ser causa de absolvição por crime tributário

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Dificuldades financeiras da empresa podem ser causa de absolvição por crime tributário

Imagine quantas pessoas e famílias dependem do bom funcionamento de uma única empresa. O número é exponencial.

Porém, empresa nenhuma está completamente livre das dificuldades que o mercado pode impor.

Exemplo disso foram os graves prejuízos causados pela crise de 2008, que fechou muitas empresas e pôs em risco o funcionamento de muitas outras.

Isso certamente também será observado após a passagem do coronavírus (causando muito estrago enquanto escrevo esse artigo).

Além disso, há aquelas dificuldades decorrentes de oscilações em nichos específicos de mercado (ex. construção civil, agricultura, imobiliário, alimentos, combustíveis etc).

Também, há aquelas decorrentes da “vida” do próprio negócio (ex. investimento de expansão que não deu certo, destruição do patrimônio por catástrofe natural, má administração etc).

E independentemente do cenário, o gestor ou grupo de pessoas responsável precisa tomar decisões, que em muitas das vezes se resume a escolher a menos ruim das alternativas (ex. ou pagar os tributos ou pagar os funcionários; ou pagar pela energia elétrica ou pagar os fornecedores).

 
O PERIGO FANTASIADO DE SOLUÇÃO

Sonegação fiscal

Ocorre que, em determinadas situações, mesmo que com a melhor das intenções, algumas dessas decisões podem configurar um crime, levando o sócio ou gestor que tomou a decisão a ser processado (e muitas vezes até mesmo aquele sócio que nada teve a ver com a decisão).

Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o empresário pratica os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do Código Penal) e sonegação de contribuições sociais previdenciárias (art. 337-A, do Código Penal), de forma a economizar com tributos para tentar saldar outras obrigações ou dívidas.

No primeiro crime, o agente (o empresário) deixa de repassar, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, já recolhidas dos contribuintes. Assim, apropria-se ilegalmente de valores devidos à previdência.

No segundo, o agente suprime ou reduz o valor da contribuição que seria devida, por exemplo, omitindo da folha de pagamento um dos empregados, do mesmo modo “economizando” ao não recolher o tributo.

 
A POSSÍVEL SOLUÇÃO

sonegação fiscal

Por outro lado, a dificuldade financeira da empresa, desde que grave e excepcional, pode ser um fundamento para absolver o empresário por crimes dessa espécie. Mais à frente falarei sobre um caso real.

De forma simples, para que haja crime é preciso que haja, ao mesmo tempo, dolo e culpabilidade.

– O dolo é o conhecimento e a vontade dirigida a um fim. Exemplo: o empresário age com a vontade de não pagar a contribuição devida ao INSS, sabendo o que está fazendo. Há dolo.

– A culpabilidade é o juízo de reprovação que deve existir sobre essa conduta. Para que não haja culpabilidade, o agente precisa, ou ser inimputável (menor de idade ou doente mental); ou não saber que o que está fazendo é crime; ou dele não ser exigível outra forma de agir. Nessas hipóteses é como se a conduta não fosse reprovável, não havendo culpabilidade.

E sem um desses dois elementos não há crime.

Tecnicamente, deixar de pagar um tributo por dificuldade financeira se trataria de uma causa excludente de culpabilidade, pois não se poderia exigir do empresário uma forma de agir diferente.

Por exemplo, que pagasse as verbas ao INSS e deixasse de pagar a energia elétrica da empresa, ou mesmo o fornecedor da matéria-prima, enfim, tudo o que mantém o negócio “rodando”.

A conduta deixa de ser “reprovável”, como falei antes.

Logicamente isso não é taxativo ou automaticamente aplicável.

Cada caso é um caso e precisa ser analisado, pois vários são os fatores que podem interferir na interpretação do que é exigível ou não em determinada situação.

Nem tudo é tão simples, mas pode ser um caminho.

Em outras situações também pode ser possível a absolvição por falta de dolo, como em casos em que a pessoa ou empresa fica devendo para o fisco, mas sem o objetivo de cometer uma fraude, como já falei em outros artigos (Clique aqui ou Clique aqui).

Resumindo: Inadimplência, por si só, não é sinônimo de crime!!

Isso também responde a tão recorrente pergunta “não pagar imposto é crime?”.

EXEMPLO REAL

Como prometido, trago um caso real sobre a inexigibilidade de conduta diversa por dificuldade financeira da empresa:

Em processo criminal finalizado em 2019, um empresário do Paraná respondeu a uma grave acusação de que, na condição de sócio proprietário e administrador de sua empresa, teria deixado de recolher aos cofres da Previdência Social quase 3 milhões de reais em contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço.

Em primeiro grau ele acabou sendo condenado a quatro anos e oito meses de reclusão em regime semiaberto e em pagamento de 35 dias-multa.

Mas em segundo grau ele acabou sendo absolvido, pois foi reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, decorrente das dificuldades financeiras da empresa após a crise de 2008.

Os intemperes foram tantos que geraram à empresa dezenas de ações trabalhistas, execuções fiscais e a até a sede dela foi penhorada.

O quadro de funcionários foi reduzido e empréstimos altíssimos foram feitos.

Enquanto isso, outras empresas do mesmo ramo já tinham falido.

Diante disso, na tentativa de se salvar, a empresa priorizou o pagamento de funcionários, energia elétrica e fornecedores para evitar o encerramento das atividades, conforme relatado até por um dos funcionários no processo.

Traduzindo: Não se podia exigir que o empresário agisse de outra forma, o que excluiu o crime.

E aqui fica bastante clara a importância do trabalho altamente técnico realizado pela Defesa.

A partir de uma situação de fato (dificuldade financeira da empresa), a qual, aliás, precisou ser pontualmente comprovada com testemunhas e documentos, a Defesa precisou converter tudo isso em um conceito jurídico plausível de ser acolhido pelo judiciário para justificar a absolvição.

E mais, ainda precisou convencer os julgadores de tudo isso, o que, ao final, felizmente foi conseguido, pois certamente influenciou de forma positiva na continuidade da empresa, e na vida de seus donos, fornecedores, colaboradores e do próprio fisco, que continuará recebendo tributos.

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

Número do processo citado: 5010322-95.2017.4.04.7001 – Justiça Federal/Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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Em processo por crime tributário, o pagamento da dívida pode ser a solução

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A simples condição de sócio ou administrador da empresa pode embasar acusação por crime empresarial

Não é de hoje que se fala que empreender em nosso país (e em outros também) não é uma tarefa fácil.

 

O emaranhado de regras, a alta carga de tributos, os riscos inerentes ao próprio negócio, as responsabilidades com fornecedores, funcionários e governo, enfim, tudo o que permeia a vida empresarial, tornam o fato de ser dono ou administrador de um negócio uma atividade de grande risco, em vários aspectos.

 

Dentre eles está a possibilidade de responsabilização de sócios e administradores em casos de ocorrência de crimes no âmbito da empresa, pelo simples fato de ocuparem uma dessas posições. Mais à frente trarei um exemplo real disso, envolvendo crime de sonegação fiscal.

 

Mas aí você me pergunta: Como posso ser punido por algo de que não participei, ou sequer tinha conhecimento, apenas por ocupar um cargo na empresa ou ser dono do negócio!?

 

Calma, não estou dizendo que isso acontece de forma automática…

 

No entanto, algumas regras de responsabilização criminal na área empresarial, infelizmente, têm sido flexibilizadas pelos nossos órgãos de acusação e chanceladas pelo Judiciário na tentativa de conseguir punir possíveis infratores.

 

E nesse barco, quem se dá mal, é quem, mesmo sendo inocente, de algum modo ocupa posição de topo na organização (sócios, diretores, gerentes, administradores etc).

 

COMO FUNCIONA NA TEORIA

Para exemplificar essa flexibilização: um dos direitos basilares de quem está sendo acusado criminalmente – e isso vale para QUALQUER infração penal – é o de ter sua conduta individualizada pela acusação, com todas as suas circunstâncias (artigo 41 do Código de Processo Penal), visando assim possibilitar o direito à autodefesa de forma real.

 

Isso quer dizer que a acusação precisa ser feita de forma pormenorizada, detalhando a conduta da ou de cada pessoa.

 

Afinal, para se defender, a pessoa precisa saber DO QUE exatamente está sendo acusada.

 

Isso também faz diferença lá na frente, em caso de condenação, na hora de aplicar a pena.

 

A quem participou de forma menos grave no crime deve ser dado tratamento diferente daquele que participou de forma mais grave, por exemplo.

 

E é para isso que serve algo chamado denúncia, que nada mais é do que a petição inicial elaborada pelo Ministério Público e direcionada a um juiz.

 

Recebida pelo juiz, ela dá início ao processo criminal, sendo que é nela que o fato criminoso deve ser narrado, com todas as suas circunstâncias, individualizando a(s) conduta(s) do(s) acusado(s).

 

Não basta apenas dizer que a pessoa era sócia da empresa e nessa condição praticou crime x, y ou z.

 

É preciso mais.

 

Só que essa é a teoria…

 

COMO FUNCIONA NA PRÁTICA

Ocorre que nem sempre os órgãos de acusação conseguem definir o que cada pessoa na organização fez ou não fez, o que fazia ou não fazia, o que acaba levando a perigosas presunções do tipo:

 

– “Se é sócio da empresa tem condições de saber e sabe de tudo o que acontece”;

– “Se é administrador certamente tem controle sobre tudo e todos”;

– “Se tem cargo de direção então fatalmente participou da tomada de decisão”;

 

E são essas presunções que muitas vezes levam ao banco dos réus pessoas honestas, que realmente não tiveram participação em eventuais crimes praticados na empresa ou através dela.

 

Dessa forma, viola-se um princípio importante do processo penal, que é o da vedação à responsabilização objetiva.

 

Isto é, deixa-se de analisar com profundidade a existência de dolo (conhecimento e vontade direcionados a um determinado fim) ou mesmo culpa, na conduta de quem está sendo acusado, e se acusa/julga com base em questões objetivas (cargo que ocupa, tarefas que realiza etc).

 

E o problema de tudo isso, além de ser acusado do crime, é ter que praticamente provar a própria inocência, o que muitas vezes se torna difícil.

 

UM EXEMPLO REAL: crime de sonegação fiscal

Como prometido, trago aqui um exemplo de um caso real, um habeas corpus julgado (foi denegado) pelo TJSP em 2017, com a decisão confirmada pelo STJ em 2018, referente a um processo em que os dois sócios de uma empresa situada em São Paulo foram acusados de praticar crime tributário consistente em deixar de recolher ICMS (artigo 2º, II, da Lei 8.137/90).

 

Ressalto que o objetivo aqui não é adentrar no mérito se ambos praticaram dolosamente ou não a conduta criminosa, até porque não tive acesso à integralidade do processo e eventuais provas, além do que isso seria antiético, sendo o objetivo apenas APONTAR A FORMA como a justiça criminal por vezes trata questões como essa.

 

No caso, o habeas corpus foi impetrado pela Defesa dos réus para tentar trancar (suspender) o processo, e uma das teses utilizadas foi no sentido de alegar que um dos sócios virou réu apenas por conta dessa condição, e por ser UM DOS administradores da empresa, mas sem provas de participação ou de controle sobre o fato supostamente ocorrido.

 

Veja abaixo a ementa (resumo) do julgamento do TJSP, e observe o trecho negritado:

“HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES. ANÁLISE DE PROVAS INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. CONHECIMENTO PARCIAL E, NO PONTO EM QUE CONHECIDO, DENEGADO LIMINARMENTE. 1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, pois, ao contrário do alegado, a peça acusatória atende a todos os reclamos do art. 41 do Código de Processo Penal, tendo descrito os fatos típicos e antijurídicos com todas as suas circunstâncias, dando aos pacientes amplo conhecimento dos motivos e das razões, de fato e de direito, que os levaram a ser denunciados pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90). Tanto é verdade que os pacientes, por intermédio da sua defesa técnica, puderam e bem defender-se. Por sinal, em se tratando de crimes societários, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que embora a denúncia não descreva, detalhadamente, a conduta do acusado, basta que ela demonstre o nexo de causalidade entre os seus atos e a prática criminosa a estabelecer a plausibilidade da imputação, a partir de indícios como a condição de sócio ou administrador da empresa, para que se torne apta e possibilite o exercício da ampla defesa. Precedentes do STJ (RHC 61.765/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 03.12.2015, DJe 10.12.2015; e RHC 35.309/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 19.11.2013, DJe 05.12.2013). […]

 

Traduzindo: a simples condição de sócio ou administrador da empresa pode servir de indício de responsabilidade pelo crime, de modo a justificar um processo criminal.

 

Isso não é raro de acontecer. Já falei sobre alguns casos (Clique aqui ou Aqui).

 

O exercício da ampla defesa acaba se tornando uma obrigação de provar a própria inocência, ao contrário da regra: quem acusa deveria provar.

 

E veja que, em casos como esse, até se esclarecer que não teve participação no fato – muitas vezes um empresário ou gestor realmente honesto, ou um diretor ou administrador de índole impecável -, a pessoa passa pelo tortuoso caminho de uma acusação, despendendo energia, tempo e dinheiro, ainda correndo o risco de, ao final, ser condenada, conforme o caminho que o caso tiver.

 

Isso sem falar nos efeitos para a empresa, que pode ficar com sua imagem e reputação manchados, e ainda sofrer com sanções administrativas, a depender da natureza do fato.

 

Nessas situações, obviamente uma defesa técnica de qualidade realmente se torna imprescindível, pois se faz necessário buscar e apresentar de forma correta elementos para demonstrar que a pessoa acusada não teve participação alguma no fato ou não tinha controle sobre ele.

 

Enfim, tudo dependerá do caso concreto, a partir do qual podem surgir outras possibilidades e teses.

 

Recentemente, por exemplo, falei sobre casos de empresários que foram absolvidos de crimes tributários por outras questões.

 

Em um deles, a dificuldade financeira da empresa serviu como justificativa para o não recolhimento de ICMS através de fraude.

 

Em outro, foi demonstrada a ausência de dolo do empresário em praticar a fraude.

 

Mas, e como diminuir o risco de que situações como essa ocorram, de modo a proteger sócios, colaboradores e a própria organização!?

 

Para não me delongar, escreverei um artigo apenas sobre esse tema. Continue acompanhando minhas postagens!

 

Em caso de dúvidas, elogios, críticas e sugestões, deixe um comentário. Eu agradeço!

 

Processos citados no artigo: HC 2223692-20.2017.8.26.0000 (TJSP); RHC 97047 (STJ).

 

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